“La degradación de las políticas de privacidad sí ha sido considerada como un caso de abuso explotativo por parte de algunas autoridades de competencia locales”
Manuel Abarca, ayudante de investigación RegCom

La discusión sobre competencia y privacidad en contextos digitales pareciera ya estar asentada en el Derecho de la Competencia. Desde las primeras propuestas académicas [i] y hasta las últimas propuestas de regulación (como la Digital Markets Act en Europa [ii]), ya existe conciencia en las autoridades de competencia de que la privacidad sería una variable imprescindible en el análisis digital.

En este sentido, surge la pregunta de cómo podrían existir conductas anticompetitivas basadas en la recolección de datos personales. Como conducta unilateral, podrían apuntarse conductas exclusorias y explotativas. Exclusorias, en términos de una negativa de acceso a economías de escala a competidores [iii]. Explotativas, toda vez que la degradación de políticas de privacidad de cara a los usuarios permitiría obtener una cantidad de datos personales, que en condiciones competitivas no debería poder obtener [iv].

En este contexto, el caso alemán contra Facebook pareciera ser el puntapié inicial del análisis explotativo [v]: la aptitud de recolectar una mayor cantidad de datos personales sin consentimiento de los usuarios constituiría un caso de condiciones de contratación injustas. En efecto, privaría a los usuarios de opciones respecto al tratamiento de sus datos en la misma plataforma [vi]. Con todo, este caso ha sido controversial. Se ha criticado que la explotación de la privacidad de los usuarios se debería a fallas de mercado basadas en asimetrías de información, sin haber causalidad entre la dominancia de la plataforma y la conducta misma [vii].

Ahora bien, pareciera que ciertas autoridades de Latinoamérica seguirían una línea similar a este caso. Dos hitos llaman la atención.

En primer lugar, la fusión de Uber y Cornershop en Chile. La Fiscalía Nacional Económica (FNE) constató riesgos preliminares explotativos. En específico, “la agrupación de varios servicios en una sola plataforma podría aumentar la habilidad de la entidad fusionada para solicitar una cantidad de datos a sus usuarios, lo que podría significar un empeoramiento en los términos y condiciones de acceso a los servicios[viii]. Sin embargo, la FNE determinó que, en general, el tratamiento de datos solamente sería usado para mejorar la calidad del servicio de apps de delivery, a diferencia de buscadores o redes sociales [ix]. Por tanto, una estrategia de degradación de políticas de privacidad no sería relevante. Al mismo tiempo, en caso de un empeoramiento efectivo, los usuarios no tendrían obstáculos para cambiar fácilmente de plataforma.

En segundo lugar, el caso contra WhatsApp en Argentina. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) inició una investigación por la actualización casi forzada de los términos y condiciones de uso de WhatsApp, los que permitirían la transferencia de datos entre Facebook e Instagram. La CNDC recomendó la imposición de una medida cautelar, consistente en suspender la actualización, al constatar también riesgos explotativos. En concreto, “(i) la irrazonable y excesiva recopilación de información (requerida u obtenida) de los usuarios de estas plataformas; (ii) la ausencia de opciones reales para los usuarios de estas plataformas para limitar el tratamiento de su información por fuera de la plataforma en la que fue requerida u obtenida; y (iii) la subordinación de la prestación del servicio de mensajería de WhatsApp a la aceptación de la actualización de las condiciones de servicio y política de privacidad de la compañía[x].

Como puede apreciarse, existe un continuo entre el caso alemán contra Facebook y las experiencias latinoamericanas, en el caso de abusos explotativos basados en datos personales. Esta extensión de categorías puede traer desafíos aparejados.

En primer lugar, la determinación del estado de desarrollo y el grado de concentración de los mercados con presencia significativa de datos (como redes sociales y apps de mensajería). Así, se ha señalado a propósito de otros mercados digitales, que contextos en tempranas etapas de desarrollo, con altos niveles de dinamismo basados en innovación y altas variaciones de participaciones, harían difícil constatar la dominancia de un actor en específico [xi]. Sin perjuicio de lo anterior, la presencia de distintos efectos de red, diferentes a los tradicionales (relacionados con la escala y el alcance de los datos, así como con los denominados spillover effects), podrían implicar que sólo algunas plataformas alcancen la escala suficiente de datos para obtener una ventaja competitiva relevante [xii].

En segundo lugar, la ya conocida animadversión contra los abusos explotativos por cierta parte de la academia. En general, se critica que los remedios a imponerse en estos casos consistirían en intervenciones directas en precios y otras variables competitivas, lo cual no sería tarea de las autoridades de competencia [xiii]. En el caso concreto, la recolección “excesiva” de datos personales constituiría un caso de precios excesivos, típico abuso explotativo, pero con datos personales [xiv]. Con todo, al menos en Chile ya existe jurisprudencia que reconoce que estos casos podrían prosperar [xv]. No habrían mayores razones para descartar, por tanto, esta conducta en contextos digitales, en principio [xvi].

Como puede apreciarse, existe un incipiente desarrollo de conductas explotativas basadas en datos personales, siguiendo una línea similar al caso alemán contra Facebook. La degradación de las políticas de privacidad sí ha sido considerada como un caso de abuso explotativo por parte de algunas autoridades de competencia locales. Con todo, la extensión de esta conducta a otras jurisdicciones dependerá siempre del contexto institucional. En concreto, del estado de desarrollo del mercado y de la persecución de los abusos explotativos, en general.

El estudio del autor ha asesorado a competidores de Facebook y WhatsApp en requerimientos de información de la Fiscalía Nacional Económica. La presente columna constituye únicamente opiniones personales.

Imagen: Portada del libro “Big Data and Competition Policy”, de Maurice E. Stucke y Allen P. Grunes (2016).

* * *

[i] M. E. Stucke; A. P. Grunes, «No Mistake About It: The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data», The Antitrust Source, 2015, fecha de consulta 16 abril 2022, en https://papers.ssrn.com/abstract=2600051.

[ii] A este respecto, el Art. 5 a) de la propuesta original de la Digital Markets Act establece que un Gatekeeper deberá “abstenerse de combinar datos personales procedentes de dichos servicios básicos de plataforma con datos personales de cualquier otro servicio que ofrezcan o con datos personales de servicios de terceros, y abstenerse de conectar a usuarios finales a sus otros servicios para combinar datos personales, a menos que se haya presentado al usuario final esa opción especifica y este haya dado su consentimiento en el sentido del Reglamento (UE) 2016/679”.

[iii] J. B. Baker, The Antitrust Paradigm: Restoring a Competitive Economy, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2019, p. 129.

[iv] M. E. Stucke, «Should We Be Concerned About Data-Opolies?», Georgetown Law Technology Review, vol. 2, 275, 2018, p. 287.

[v] M. Abarca, «La saga alemana de Facebook: We Didn’t Start the Fire», Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina, en https://lalibrecompetencia.com/2020/08/17/la-saga-alemana-de-facebook-we-didnt-start-the-fire/

[vi] R. Podszun, «Facebook @ BGH», D’ Kart, en https://www.d-kart.de/en/blog/2020/06/23/facebook-bgh/

[vii] O. Vásquez; J. Hoffmann, «Can data exploitation be properly addressed by competition law? A note of caution», Concurrences, vol. 1, 2021, p. 82.

[viii] Fiscalía Nacional Económica, Resolución paso a Fase II operación de concentración entre Uber y Cornershop, 2020, párr. 24, fecha de consulta 14 febrero 2021, en https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2020/02/158.-F217-19-Resolución-paso-a-fase-II-24-01-2020VP.pdf.

[ix] Fiscalía Nacional Económica, Adquisición de Cornershop por parte de Uber Technologies, Inc., 2020, párr. 277, fecha de consulta 14 febrero 2021, en https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2020/06/inap2_F217_2020.pdf.

[x] Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, Dictamen firma conjunta número IF-2021-42671970-APN-CNDC#MDP, 2021, párr. 56, fecha de consulta 15 abril 2022, en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/cautelar_whatsapp_facebook.pdf.

[xi] Fiscalía Nacional Económica, Denuncia por restricciones verticales en contra de Mercado Libre, 2020, párr. 34-35, fecha de consulta 14 febrero 2021, en https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2020/09/inpu_2624_2020.pdf.

[xii] M. E. Stucke; A. P. Grunes, Big Data and Competition Policy, 1a edición, Oxford University Press, Oxford, 2016, p. 201.

[xiii] G. Coloma, «El abuso explotativo de posición dominante y la nueva Ley de Defensa de la Competencia», en Pablo Trevisán, Miguel Del Pino, Demetrio Alejandro Chamatropulos (eds.) Comentarios a la Ley de Defensa de la Competencia, Thomson Reuters, Buenos aires, 2018, p. 188.

[xiv] M. E. Stucke, «Should We Be Concerned About Data-Opolies?», cit., p. 287.

[xv] Véase, por ejemplo, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Sentencia No 140/2014 («Campomar»), 2014, fecha de consulta 18 abril 2022, en https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/05/Sentencia_140_2014.pdf, Fiscalía Nacional Económica, Investigación por eventual abuso en tarifas de estacionamientos, 2019, fecha de consulta 18 abril 2022, en https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2019/06/inpu_007_2019.pdf y Fiscalía Nacional Económica, Denuncia por posible abuso de posición de dominio en el mercado del GLP, 2019, fecha de consulta 18 abril 2022, en https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2019/10/inpu_020_2019.pdf.

[xvi] Actualmente, la FNE dirige una investigación contra Facebook y WhatsApp, también por el cambio unilateral de sus políticas de privacidad. De acuerdo con el Fiscal Nacional Económico, “se estima que la relajación de la privacidad de estas plataformas es un parámetro que permite determinar que hay poca intensidad competitiva y a veces se toman medidas de mitigación para aumentar los índices de privacidad de estas plataformas”.

El Mercurio, «Ricardo Riesco, fiscal nacional económico: “La colusión nunca va a desaparecer (…) Pero eso no implica señalar que todos los empresarios están coludidos, o que hay que abandonar este sistema o modelo económico”», 2021, Santiago de Chile, fecha de consulta 8 enero 2022, en https://digital.elmercurio.com/2021/10/31/B/1K41L234#zoom=page-width.

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