“Si bien este tipo de situaciones no debe significar una imputación a la delación compensada en su globalidad (pues esta puede componerse de otras evidencias), sí nos llama a guardar una cuota de escepticismo sobre su eficacia probatoria”.

Lucas Orezzoli, ayudante de investigación RegCom

La delación compensada, además de ayudar a detectar y disuadir la articulación de carteles, es uno de los principales mecanismos de la FNE para recabar información que permita probar la hipótesis de un acuerdo colusorio en juicio. La calidad de la información, o diversidad de antecedentes que se aportan, varía según cada oportunidad. O sea, puede haber delaciones más o menos sólidas para efectos de que la FNE construya su teoría del caso.

Dentro de los antecedentes que se suelen proporcionar destacan las declaraciones extrajudiciales realizadas ante la FNE en la etapa de investigación. Mediante estas declaraciones, los delatores normalmente reconocen su participación en el acuerdo colusorio y, a continuación, individualizan al resto de los agentes con los que actuaron concertadamente.

Para asegurar la confianza y tranquilidad de aquellas personas que participan en la delación (representantes, ejecutivos, trabajadores, asesores, mandatarios, etcétera), la FNE puede proteger sus identidades frente al resto de las partes interesadas en el litigio. Lo anterior lo hace mediante su facultad de reservar información en el expediente administrativo de investigación (artículo 39 literal a) del DL 211). De este modo, la FNE busca resguardar la credibilidad de quienes declaran por la empresa delatora, ya que es aquella justamente el soporte estructural de la delación compensada. La idea es que la posición del delator no se vea amenazada, perseguida o monitoreada por quienes pretende traicionar.

Lo anterior, sin embargo, plantea una interrogante que suele ser obviada en beneficio de quienes delatan y la FNE: ¿cómo nos aseguramos de que la información obtenida no se convierta en un relato estratégico? Esto cobra especial relevancia cuando consideramos que, primero, la delación compensada funciona como un incentivo para quien coopera (se espera que le resulte más beneficioso denunciar a los coparticipantes que mantenerse en el acuerdo); y, segundo, que usualmente la FNE exhibe dichas declaraciones acompañando las transcripciones en lugar de presentar al declarante en calidad de testigo. Este último se limita a reconocer dicha declaración ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, pero manteniéndose su identidad reservada. De hecho, en la práctica se ordena a la defensa que abandone la sala para que los delatores ratifiquen “a sus espaldas” (situación denunciada, por ejemplo, en FNE con CMPC Tissue S.A y SCA, C-299-2015, fojas 6601 y ss.).

En otras palabras, el problema dice relación con la fiabilidad de la información y el control de las partes en juicio sobre la prueba. Bajo el panorama descrito, la FNE goza de una asimetría de poder a su favor, o bien, de una desigualdad de armas (ver, por ejemplo, la sentencia del TDLC número 136/2014, considerando 128). Llegados al juicio, la defensa deberá enfrentarse a declaraciones practicadas extrajudicialmente —en la fase de investigación— por los delatores —y sus abogados— ante la FNE, quienes podrán adecuarla mejor a sus intereses. Los primeros, buscando eximirse de su responsabilidad en el acuerdo a costa de sus competidores. El segundo, persiguiendo que se condene a los delatados (recordemos que la Fiscalía no actúa bajo un principio de objetividad).

Luego, esto se agrava cuando tomamos en cuenta que la defensa carece de herramientas para confrontar dichas declaraciones. Como no tienen acceso a la identidad de sus emisores no podrá contrainterrogar. Por lo mismo, no les será posible efectuar un chequeo de credibilidad sobre el delator que se intenta hacer pasar por testigo o confesor (y revelar, por ejemplo, si tiene motivaciones ocultas). En este sentido, resulta impertinente valorar dichas declaraciones como testimonios o confesiones, pues no gozan de la misma capacidad de corroboración (aval epistémico) que dichas categorías institucionales sugieren tener a ojos de la sana crítica.

Con lo anterior, no resulta ocioso reflexionar sobre el valor que importa la contradicción en los procesos judiciales. Más allá de su dimensión formal como regla del debido proceso (bilateralidad de la audiencia, derecho a la defensa, etcétera), esta debe verse como un presupuesto cognoscitivo que determina el grado de aproximación a la verdad. La contradicción de las partes sobre una evidencia supone un mayor control de errores, lo que significa un mayor grado de contrastación con el enunciado de hecho que se pretende probar. En este sentido, la protección de identidad aludida funciona como una regla contra-epistémica, en tanto dificulta la averiguación de la verdad al proteger otra clase de valores que también son importantes para el desempeño del proceso (la credibilidad sobre la cual se sostiene la delación compensada en este caso).

Por último, si bien este tipo de situaciones no debe significar una imputación a la delación compensada en su globalidad (pues esta puede componerse de otras evidencias), sí nos llama a guardar una cuota de escepticismo sobre su eficacia probatoria, o bien, a no mirarla como una suerte de “prueba privilegiada” en atención a su posición institucional. Como ya dijimos, pueden existir delaciones buenas o malas, por lo que su aptitud para establecer hechos en el proceso debe ser evaluada caso a caso.

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